15亿工程被不良行为企业中标 铅山县一重大工程招标结果惹争议

下面是中达咨询给大家带来关于建筑工程招投标中的缔约过失责任相关内容，以供参考。
1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)不仅明确了当事人在合同履行过程中的权利义务关系,而且确立了当事人在缔约过程中的过失责任。了解缔约过失的有关法律规定和它在建筑工程招投标中的表现形式,对于防范招投标过程中缔约过失行为,保护招投标活动当事人的合法权益具有十分重要的意义。
1缔约过失责任的概念及我国关于缔约过失责任的法律规定
所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背诚实信用原则所应负有的义务,致使另一方当事人的信赖利益受到损失,所应承担的民事责任。
缔约过失理论为德国法学家耶林所创立。他在1861年发表的《契约缔约之际的过失》一文对缔约过失和信赖利益的赔偿进行了比较系统的研究。他指出:“法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”这就是说,如果不对缔约过失责任加以规定,就会造成当事人进入缔约阶段后的行为缺乏法律规范的调整,当事人相信对方当事人有诚意订立合同的信赖利益无从得到保护,从而形成缔约阶段权利保护的真空。因此,建立缔约过失责任制度是十分必要的。德国最先采纳了耶林的主张,建立了缔约过失责任制度。此后,越来越多的国家也认识到它的重要性,相继确立了缔约过失责任。
以前,我国关于缔约过失责任的立法在《民法通则》第61条和《经济合同法》第16条虽都有所规定,但它们都只包含了缔约过失责任的部分内容,并未规定一般责任条款,不够全面。《合同法》填补了这一不足,明确了缔约过失责任的界定,使我国立法有关缔约过失责任的规定更加完备。
《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”同时,《合同法》第43条还规定了当事人泄漏或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密时,应当承担损害赔偿责任。这就明确了,尽管合同最终可能没能成立、被宣告无效或撤销,在合同订立过程中,只要一方当事人存在违背诚实信用原则的行为,给对方当事人造成损失,就应承担缔约过失责任。《合同法》关于缔约过失责任制度的规定,对于维护交易公正和交易安全具有十分重要的意义。
2建筑工程招投标中缔约过失责任的表现形式
自实行市场经济以来,建筑工程招投标已成为工程承发包的主要形式。根据《中国统计年鉴》统计,1997年,全国国有建筑企业通过招标承包的单位工程施工个数为87997项,建筑面积为2816亿平方米,分别占在施工程个数和建筑面积的396%和700%。随着2000年1月1日《招标投标法》的生效实施和我国加入世贸组织后的要求,招投标必将进一步成为工程建设承发包的最主要形式。但在招投标这个缔约过程中,违背诚实信用原则的行为目前还较为普遍。因此,了解建筑工程招投标过程中缔约过失责任的表现形式,对于保障招投标活动的正常进行,明确招标人和投标人在缔约阶段的权利义务关系就成为当前急需认识的问题。我们认为,建筑工程招投标过程中各方的缔约过失责任主要有以下一些表现形式:
2.1招标方缔约过失责任主要表现形式
2.1.1招标人变更或者修改招标文件后未履行通知义务。
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第23条规定:“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。”招标人在不符合该条规定的情况下,擅自变更或者修改招标文件而未全面履行通知义务的,应当承担缔约过失责任。招标文件属于要约邀请,不具有合同法上的效力,但这并不意味着招标文件可以不受法律规范的调整。从维护交易公正和交易安全的角度出发,如果违背诚实信用原则的要约邀请产生了不良的法律后果,要约邀请人就应当承担相应的民事责任。对于招标文件,其内容和形式足以使投标人产生一定的信赖,投标人为此进行投标,并且支付了一定的人力、物力和财力。如果由于招标人的过失,甚至是恶意行为致使投标人遭受信赖利益的损失,招标人即应承担缔约过失责任。
2.1.2招标人与投标人恶意串通。
《招标投标法》第32条明确规定:“投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第53条还进一步规定,投标人与招标人串通投标谋取中标的,中标无效,并应承担相应责任。招标人与投标人恶意串通不仅会损害国家和社会公共利益,还会给其他投标人造成损失,理应承担缔约过失责任。招标人与投标人恶意串通属于不正当竞争行为。这种行为主要有以下一些表现形式:招标人在开标前,私下开启投标人的投标文件,并泄漏给特定的投标人;招标人在审查评选标书时,对不同的投标人实行差别对待;招标人与投标人相互勾结,投标人在公开招标中压低标价,中标后再给投标人以额外补偿;招标人向特定的投标人泄漏其标底等等。
2.1.3招标人泄漏或者不正当使用非中标人的技术成果和经营信息。
在市场经济条件下,由于经济利益的相对独立性,投标人在标书中所涉及的技术成果和经营信息可能为投标人的核心机密。这些技术成果和经营信息关系到投标人在市场竞争中的生存和发展。投标人出于竞争的需要或者招标人的要求,在投标过程中将技术成果和经营信息提供给招标人,并声明该技术成果和经营信息为商业秘密时,招标人泄漏或者不正当使用该技术成果和经营信息,给投标人造成损失的,应当承担缔约过失责任。
2.1.4招标人违反随附义务。
根据诚实信用原则的要求,在合同订立过程中,当事人负有告知、通知、保护、照顾、协作、注意等义务。违反这些义务,给另一方当事人造成损失的,应当承担缔约过失责任。在建筑工程招投标过程中,招标人违反随附义务的行为包括:招标人隐瞒工程真实情况(如建设条件、技术条件、投资、材料的保证等);招标人发现标书错误(这些错误是投标人疏忽或其他原因造成的难以完全避免的结果),招标人没有给予适当确认而恶意地利用标书错误进行授标等等。
2.1.5招标人违反公平、公正和诚实信用原则拒绝所有投标。
在建筑工程招投标中,大多数招标文件均有类似规定,“招标人在签约前任何时候均有接受或拒绝任何投标,宣布招标程序无效,或拒绝所有投标,并对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任,也无须将这样做的理由通知受影响的投标人。”同时,《招标投标法》第42条也规定:“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。”但这并不意味着招标人拒绝所有投标的权力是无限的,他行使这一权力应以维护公共利益,保护平等竞争为原则。否则,招标人无限制地行使“拒绝所有投标”的权力,将导致投标人人力、物力和财力的浪费,这对投标人是极不公平的;而且,毫无限制地行使“拒绝所有投标”的权力将可能导致内定承包商的行为出现。因此,如果招标人在行使该权力时存在违反公平、公正和诚实信用原则的行为,给投标人造成损失的,应当承担缔约过失责任。
2.1.6招标人采用不公平合理的招标方式进行招标。
招标人采用不公平合理的方式进行招标,给投标人造成损失的,应当承担缔约过失责任。这类招标方式包括:招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人;对潜在投标人实行歧视待遇;强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标人之间竞争。
此外,由于招标人的原因而终止招标或招标失败,给投标人造成损失的,招标人应当承担缔约过失责任。但因不可抗力导致的终止招标或招标失败除外。
2.2投标方缔约过失责任主要表现形式
2.2.1中标人借故拒绝签订合同。
《招标投标法》第60条规定:“中标人不履行与招标人订立合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金的数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”这就是说,投标人中标后又不与招标人签订工程承包合同将会造成招标人的损失,此时,工程承包合同虽未成立,但他必须承担缔约过失责任,赔偿对方相应的经济损失。但从维护社会公平的角度出发,中标人因标书错误,且法院认定该错误为“重大误解”范畴的可以免除该条限制构成“重大误解”的标书错误一般应具备以下一些条件:1)、错误是重大的,如果按照该错误授标给投标人将是显失公平的;2)、错误是由投标人无意且非重大的过失造成的,尽管投标人给以足够的仔细也是难以完全避免的;3)、投标人在授标以前及时将错误通知招标人;4)、除不能授标给该投标人以外,错误未给招标人造成其他的损失。但由于投标人对建筑工程的技术条件、材料、设备价格等因素的判断错误一般不属“重大误解”,应由投标人承担缔约过失责任。
2.2.2投标人串通投标。
《招标投标法》第32条规定:“投标人不得相互串通报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或其他投标人的合法权益。”第53条亦明确规定投标人串通投标的行为给他人造成损失的,要依法承担赔偿责任。投标人串通投标属于不正当竞争行为。这种行为有以下二种表现形式:哄抬标价,致使招标人无法定标或者迫使招标人以高标发标而遭受不适当的损失;压低标价,使所有标价与标底都相距甚远,致使招标失败。
2.2.3投标人以虚假手段骗取中标。
《招标投标法》第54条规定:“投标人以他人名义或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”即投标人以虚假手段骗取中标,给招标人造成损失的,应当承担缔约过失责任。在招投标活动中,投标人的虚假手段包括:不如实填写投标申请书,隐瞒足以对招标人授标产生重大影响的自身实际情况(如企业信誉、经营情况、管理水平等);虚报企业资质等级,或者假借其他企业的资质等级;以他人名义投标等等。
综上所述,在建筑工程招标投标过程中,招标人和投标人一方或者双方的过失都可能导致招标无效或招标失败,使投标人或招标人在经济上蒙受巨大的损失,同时,对招投标活动也会产生消极的影响。因此,双方都应充分了解建筑工程招投标过程中的缔约过失责任,加强对缔约过失行为的识别与防范,这将有利于维护招投标活动公开、公平、公正地执行,对保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证建筑工程的质量也有十分重要的作用。
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注意！这些不良行为将会影响企业投标，建议收藏

在各大政府采购网站中，常会看见企业因为不良行为被通报处罚。一旦企业经营信息出现不良，除了影响企业正常投标、业绩，还给企业带来了恶劣的负面影响，造成极大的损失。那么，有哪些不良行为会影响企业投标的呢？跟着小编一起往下看吧！

一、资质不良行为认定标准

1、行贿或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的；

2、相互串通投标或与招标人串通投标的；

3、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

4、不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的；

5、将承包的工程转包或违法分包的；

二、围标串标行为

投标人与招标人串通

将公开招标变为邀请招标，内定中标人;在公开招标情况下，在资格预审文件、招标文件、评标办法中设置有利于内定中标人的资格条件，限制、排斥其他投标人;向投标人泄露标底或共同商定标底。

投标人与招标代理机构串通

有的招标代理机构受招标人的授意，在招标人与投标人之间，协助招标人串通投标人投标;一些不法招标代理机构为了非法经济利益，与投标人勾结，相互串通，出卖业主利益，从中谋取中标。

投标人之间串通投标的几种情形

1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，出现如下情形：

招标文件惊人相同，比如格式相同，字体一样，表格颜色相同；

招标文件中，错误的地方惊人一致，连错都错得一样；

电子投标中，不同投标人的投标报名的IP地址一致，或者IP地址在某一特定区域；

不同的投标人的投标文件，由同一台电脑编制或同一台附属设备打印，制作机器码一致。

2、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

投标文件的装订形式、厚薄、封面等相类似甚至相同；

一家投标人的投标文件中，装订了另一家投标人名称的文件材料，比如：出现了另一家法定代表人或者授权代理人签名，加盖了另一家投标人公章等；

投标人代表不知道公司老总的电话号码；

投标人代表签字时手发抖，签的名字与名片名字不一致；

不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人账户转出或缴纳，使用同一个人或者同一企业出具的投标保函。

3、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

4、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

5、不同投标人的投标文件相互混装；

6、不同投标人在开标前乘坐同一辆车前往，有说有笑，开标现场却假装不认识；

7、不同投标人的投标总报价相近，但是各分项报价不合理，又无合理的解释；

8、故意按照招标文件规定的无效标条款，制作无效投标文件；

9、投标人一年内有三次及以上参加报名并购买招标文件后，不递交投标文件、不参加开标会议；

10、递交投标文件截止时间前，多家投标人几乎同时发出撤回投标文件的声明；

11、售后服务条款雷同、故意漏掉法人代表签字；

12、投标文件中法人代表签字出自同一人之手。

三、除上述介绍的承揽业务不良行为会影响企业投标外，以下行为也会对企业投标造成影响：

1、扰乱招投标秩序，导致招标失败；

2、无正当理由放弃中标；

3、发生事故；

4、拖欠工人工资；

5、未参加资质动态核查，或在检查或考核中不及格、不达标；

6、在一个扣分周期内累计已超过限定的次数或扣分范围；

7、存在重大安全隐患或重大安全隐患未整改；

四、违规行为通报举例

1、扰乱招投标秩序，导致招标失败；

2、无正当理由放弃中标；

3、发生重大事故；

4、拖欠农民工工资；

5、未参加资质动态核查，或在检查或考核中不及格、不达标；

6、工地扬尘治理不力，检查不合格，限制投标时间；

7、在一个扣分周期内累计已超过限定的次数或扣分范围；

8、存在重大安全隐患或重大安全隐患未整改。

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建设工程不合理中标价产生的原因和解决办法？

1工程建设招投标中存在的问题
工程建设采用招投标方式是国际通行的做法，已有上百年的历史和成熟的规章,我国建筑市场在1984年开始实行招投标制度。招投标的实质就是价格竞争，价格作为招投标的核心而存在；理顺招投标中的中标价，避免中标价的不合理，从而使建筑市场进入有序竞争、健康、持续发展的轨道，以利于我国经济建设。
我国政府长期以来就招投标的标价问题制定了各种法律条文，颁布了不少规章制度，这些文件在标价的管理中起到了积极作用。但随着我国建筑市场的发展，尤其是加入WTO后，新的问题也不断出现。近年来市场大量流行低于成本价的低价中标，以及远远高于成本价的高价中标，这些不合理的中标价及其危害虽然引起政府的重视，但是由于招投标主体自身因素、管理跟不上及现行工程造价的计价办法的制约等因素的影响，依然大量存在着建设单位在招投标中盲目压价、压级，施工企业高估造价的现象，且其势头并未受到明显控制。这些不合理的中标价，引发了大量的工程质量、施工事故、工程纠纷等问题。因此，研究产生上述问题的原因，采取相应解决措施，已是我国建筑市场当务之急。
不合理的工程中标价包括低于成本以及远远高于成本这两种中标价。
1.1过低中标价对市场的危害
过低中标价是指低于成本的中标价，即执行“谁最低价谁中标”，招投标过程成了投标方让利压费的竞争游戏。由于承包价低于成本价，建筑企业只能偷工减料，粗制滥造，造成了大量的“豆腐渣”工程。施工过程中还因施工设施简陋，使施工安全没有保证，前二年广州市江南西坑崩塌事故就是一个例子。过低中标价工程常是施工拖拖拉拉，工期无法保证，当一些承包商确实无法维持下去时，只好找理由追加工程款，导致与业主纠纷不断，最后以拖欠工人工资来抵偿，或者是以低价中标，高价结算来收尾。
从长远来看，由于整个市场在竞争最低价，因此施工企业无需去提高施工工艺；材料市场无需提供优质耐用的的材料，低劣产品大量畅销；人才方面，能工巧匠排斥在施工队伍之外，代而取之的是只懂粗制滥造的便宜工。在处于供大于求的建筑市场中，则会造成优汰劣胜，大量素质较差、设备简陋的小企业获得工程。其结果是使整个建筑市场出现倒退，失去国内外的竞争能力。
对于政府来说，建筑工程是百年大计，应以保障人民安全和人民利益为首任，出现上述现象，不但给国家造成重大经济损失，而且将失信于民。
1.2过高中标价对市场的危害
过高的中标造价一般出现在一些较大型的政府投资或招投标人串通的工程中。这些工程不选择最低价者中标，而选其比较了解、比较有信用的长期合作伙伴，甚至是某种特殊关系者中标。这就难以避免招投标人在某种利益的驱使下以过高的标价中标，这种以远远高于工程质量所需的造价中标，由于利润过高，其危害性亦不少。首先过高的利润大部分是不会落在施工者手中，一是流入主管者的手上，造成更多的腐败现象，二是流向转包者手中，造成更多的层层分包，产生更多中间剥削者，使施工责任不清，难于进行管理。其次是造成建筑市场价格混乱，无法体现出真实的市场价格。
2产生不合理工程中标价的原因分析
2.1招投标双方观念错误
虽然前文所述的不合理中标价对市场造成的危害已显露无遗，但并未引起市场各方的重视，当今市场仍普遍存在不合理的中标价。其原因之一是由于我国市场竞争各方已形成以追逐眼前的最高利润为唯一目标的观念，他们盲目地、不择手段地牟利，在“利”面前一切都黯然失色。投标人的唯一目标是拿到工程，工程到手，自然有办法牟利；招标人的目标是以有利于自己的价格成功承包出便大功告成。在这种观念驱使下谁也不会去深究其对各方面的利弊了。
2.2对“合理低价中标”的错误理解
在招投标活动中把“合理低价中标”的“合理”二字抽掉，存在理解上的错误。因为国外确有“低价中标”的做法，但其指的是“工程项目低价中标”，是指在设计、施工总承包基础上的低价中标。而国内的建设项目招标通常是施工招标，将设计、施工分拆开来。国外的工程项目低价中标在国内变成了施工低价中标，这是对于工程项目低价中标基本前提的颠覆。虽然《招标投标法》已明确规定：凡低于企业自身成本的报价视为废标，更不可能中标。可是如何掌握低于成本价呢？既然，“合理”二字已被错误地抽掉，因此在评标执行中并无进行陈述、答疑此过程，大多数评标过程只是看看各家标书的施工方案有无问题，然后就选择最低标价者中标。这样，要依靠评委们的慧眼去判别是否低于成本是不可能的。
2.3招投标出现的不正常现象
近年来，由于参与工程施工的单位与日俱增，僧多粥少，投标人为了提高中标的机会，在招投标中出现了一种“围标”的现象，即某些施工队借用多家工程单位的资质参加投标，组织围标者有时甚至控制了总投标单位数的70%以上，这个施工单位能利用所掌握的各标书调整造价，以便取得较高价格中标。因此不可能取得合理低价。
招投标中还存在招投标双方串通的现象，工程造价是按双方的利益分配而定。这种现象大多出现在政府工程，招标者是代表投资方（政府）主持该项工程或代表投资者出面招标，当政府的投资十分宽裕时则会出现过高标价；当政府资金不足时，主持项目者为了创造业绩，显示花钱少、办事多的本领时，就会出现过低中标价，然后高价结算。
2.4管理部门信息滞后
我国建筑市场虽然在2003年初就实行了国际通行的工程量清单计价，但大部工程造价从业人员已经习惯了政府定额计价模式，工程造价管理机构批准发布的工程定额虽然要求按新的平均成本的原则编制，但因其信息滞后于市场，定额规定的成本不能反映市场成本，更不能反映企业成本。而且定额计价实行的是“价量合一”，“固定收费”，更难以反映真实的成本。工程报价以其作为计价标准，而工程实际投入又是实际发生的成本，二者差距有时是很大的，这就难以使投标报价合理化了。
3解决不合理中标价的措施
鉴于上述建设工程招投标中不合理中标价的种种原因分析，其深层次的问题已危害到建筑市场的健康发展，必须想办法予以解决。
3.1更新观念、纠正概念
管理部门要通过办学习班、举办示范工程来教育市场各方把无限牟利的观念转变为市场多赢的观念，即合作各方通过共同合作实现各自的目标，在某种意义上讲是赢家，也就是说，投资者达到预期收益，承包商获得合理的期望利润。此外，还要教育市场各方认识到建筑工程本身是为社会公众而设的，只有让社会公众认同，市场才能持续发展，市场各方才有赢利的机会。通过教育，让市场各方的观念更新之后，大家才能冷静下来，深思不合理中标价带来的问题，其就会临危让步，共商对策，而不会继续沿着不合理价格的危险道路下滑。其次是通过学习，纠正对“低价中标”的错误理解，分清“低价”与“合理低价”的区别，从机制尽快引入国外的工程总承包的管理模式。推行设计、施工、采购一体化管理。
低价中标在国际建筑市场招标中已存在多年，它是以设计施工总承包为基本前提，通过优化设计和技术创新，使设计施工方案更为合理、更为优化，进而有效降低工程成本而形成的合理低价。设计是工程建设的龙头，在工程造价中有着举足轻重的作用。当一份施工图付诸于施工时，就决定了工程本质和工程造价的基础。一个工程在造价上是否合理，是浪费还是节约，在设计阶段大体定型。因此，推行设计招标，引进竞争机制，迫使竞争者对建设项目的有关规模、工艺流程、功能方案、设备选型、投资控制等作全面周密的分析、比较，树立良好的经济意识，重视建设项目的投资效果，用最经济合理的设计方案参加竞标。只有在实施了设计施工总承包的情况下才会出现真正意义上的“低价中标”，这样的中标价才是最合理的。政府应抓紧修改《建筑法》，从法律法规层面确保设计施工总承包的法律地位，同时从政策措施层面加大对设计施工总承包的推广力度，鼓励、培育一批具备设计施工总承包综合实力的大型建筑企业进入市场，实行真正意义上的工程项目“低价中标”。规范动作模式，鼓励优化设计与技术创新，切实体现公开、公正、公平的原则。
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